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发包人能否越过承包人直接向实际施工人支付工程款 | 建设工程主题月文章
·时间:2021/8/24      ·点击:279



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作者:刘建国、李军勤



由于非法转包、违法分包等行为在建筑工程施工领域大量存在,使得建设工程施工合同纠纷往往包括发包人、承包人和实际施工人三方主体;发包人与承包人之间的总包合同关系,承包人与实际施工人之间的非法转包、违法分包合同关系两种法律关系。在项目施工或结算过程中,如果发包人越过承包人直接向实际施工人支付工程款,发包人主张以其支付给实际施工人的款项抵扣应付给承包人的工程款,承包人对该付款行为不予认可的,是否应得到支持?


    本文通过对《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》(以下简称《建设工程解释》)第四十三条第二款(即原《建设工程解释(一)》第二十六条第二款、《建设工程解释(二)》第二十四条,以下不再特别说明)的解读,为司法实务解决此类纠纷提供一点借鉴。


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一、司法实践中的不同认识


《民法典》中的“施工人”涵盖了建设工程施工合同的所有施工主体,包括总承包人、承包人、专业工程分包人、劳务作业的分包人,因此《民法典》中的“施工人”身份的认定是以施工合同合法有效为前提。上述司法解释中使用的“实际施工人”概念,均是指无效合同的承包人,如转承包人、违法分包合同的承包人、没有资质借用有资质的建筑施工企业的名义与他们签订建设工程施工合同的承包人。本文只讨论后一种情况下,发包人能否主张对已支付给实际施工人的工程款抵扣应支付给承包人的工程款?由于新的司法解释沿用了旧司法解释的规定,并没有对该问题作进一步的明确,加之理论界、各地法院对于上述司法解释的理解有所不同,进而导致各地法院对此类纠纷的裁判思路亦不一致。


观点一:发包人主张以此抵扣工程款应予支持



该观点认为根据《建设工程解释》第四十三条第二款,既然实际施工人可以直接向发包人主张工程款,那么对于发包人未征得承包人同意直接支付给实际施工人的工程款,也应当予以扣除。


江苏省高级人民法院出台的《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》第十四条规定“承包人根据建设工程施工合同要求发包人支付工程款,发包人要求对已经向实际施工人支付的部分进行抵扣的,人民法院应予支持,但承包人有证据证明发包人与实际施工人恶意串通的除外”。


重庆市高级人民法院出台的《关于当前民事审判若干法律问题的指导意见》第十四条规定“……发包人要求扣除其向实际施工人的已付款,经审查确已支付且付款正当的,可以支持”。


最高人民法院曾在上海绿地建设(集团)有限公司、南昌东方宏利房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷案二审判决中认为:关于2014年12月2日东方宏利公司汇给万雍公司的300万元应否计入已付工程款,可结合以下几点分析。第一,东方海德堡三期主体及配套工程由东方宏利公司发包给绿地建设公司后,绿地建设公司又将涉案工程转包给万雍公司,万雍公司系案涉工程的实际施工人。第二,绿地建设工地未提供证据证明其与东方宏利公司曾约定工程款不能直接支付给第三方。第三,300万元付款的银行记账回执摘要栏注明款项用途为工程款。综合以上三点,以及绿地建设公司未能提供证据证明该300万元系东方宏利公司基于其他事由支付给万雍公司,一审法院认定该300万元应计入东方宏利公司已付工程款,并无不妥。


江西省九江市中级人民法院在九江市柴桑区安华建筑有限公司、九江市柴桑区人民政府建设工程施工合同纠纷案二审判决中认为:关于案涉3号楼的施工合同实际履行过程中,原告及发包人均知道并认可郑书生为实际施工人,发包人与实际施工人已形成事实上的发包承包关系,发包人向实际施工人支付工程款也是履行其实际应承担的义务,换言之,承包人和发包人均应知晓发包人有义务向实际施工人支付工程款,故在发包人向实际施工人支付工程款后,承包人不得以该支付未经其授权为由要求发包人再行支付。


观点二:发包人主张以此抵扣工程款不应予以支持



该观点认为不论是否存在非法转包、违法分包或借用资质等情形,承包人均是施工合同项下的工程款债权人,发包人不应随意突破合同相对性直接向实际施工人支付工程款。《建设工程解释》第四十三条第二款仅对是实际施工人背后的农民工设定的特殊救济途径,对该条的理解不应任意扩大,如果发包人的付款行为未取得承包人同意,发包人不能以此抗辩承包人。


北京市高级人民法院出台的《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第二十一条规定“承包人依据建设工程施工合同要求发包人支付工程款,发包人主张将其已向合法分包人、实际施工人支付的工程款予以抵扣的,不予支持,但当事人另有约定、生效判决、仲裁裁决予以确认或发包人有证据证明其有正当理由向合法分包人、实际施工人支付的除外”。


广东省高级人民法院出台的《关于审理建设工程合同纠纷案件疑难问题的解答》二十八条规定“承包人请求发包人支付工程款,发包人主张对其已向实际施工人支付的工程款进行抵扣的,不予支持,但合同另有约定、承包人予以授权、生效裁决予以确定或者发包人有证据证明其有正当理由向实际施工人支付工程款的除外”。


最高人民法院在金鸿涛与青岛海沃置业有限公司、金德龙建设工程分包合同纠纷案再审裁定中认为:由于黄伟与海沃公司之间不存在直接合同关系,也无证据证明金德龙已授权黄伟与海沃公司直接结算工程款。因此,二审判决认定海沃公司与黄伟的结算行为对金德龙没有拘束力,该1400万元中除金德龙认可的6799198.3元外不能视为海沃公司已付金德龙的工程款并无不当。海沃公司关于其向黄伟支付的1400万元应当全部视为海沃公司向金德龙支付的工程款的再审理由不能成立。


浙江省高级人民法院在宁波嘉隆工业有限公司建设工程施工合同纠纷案再审判决中认为:天圆公司作为承包人应当向嘉隆公司履行施工、竣工并在质量保修期内承担工程质量保修责任的合同义务;同时,嘉隆公司作为发包人应当向天圆公司履行支付工程价款的合同义务。建设工程司法解释第二十六条突破合同相对性,系出于保护实际施工人,特别是其背后农民工的利益所做的特殊规定,不能随意扩大使用范围或加以任意解释。该条只是规定实际施工人在一定条件下可以向发包人主张权利,不适用于本案争议款项认定的情形,也不能由此得出发包人在没有合同约定或未经合同相对方承包人认可的情况下,可以直接向合同以外的实际施工人支付工程款的结论。


二、以上两种观点分析




(一)争议实质



两种观点的裁判思路和裁判依据存在本质不同。第一种情形可以归纳为发包人与承包人对发包人向实际施工人付款有明确约定,发包人能否以对实际施工人的付款抗辩承包人;第二种情形可以归纳为发包人与承包人对发包人向实际施工人付款没有约定,发包人能否以此抗辩承包人。


针对第一种情形,实际上应当适用《民法典》第五百二十二条有关合同当事人约定向第三人履行债务的规定,发包人此时向实际施工人支付工程款,具有约定的合同根据,构成对承包人工程款债务的清偿事实,当然可以作为对承包人工程款请求权的抗辩理由,实务中对此应无争议。


针对第二种情形,由于发包人向实际施工人支付工程款,并无事先约定构成对承包人债务的清偿,其实质涉及对《建设工程解释》第四十三条第二款的理解,即实际施工人依据该条款规定自发包人处获取工程款,是基于发包人在法律上对实际施工人所负的义务,还是基于三方主体、两种法律关系中的双重权利义务,发包人向实际施工人履行裁判文书确定的义务。


(二)对《建设工程解释》第四十三条第二款的理解



1.第四十三条第二款所规范的内容,是需经司法裁判确认的责任承担关系,而非先行存在的义务履行关系。


第四十三条第二款末句内容为:“判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”。根据文义解释,首先,发包人需对实际施工人承担责任;其次,发包人只在欠付工程款范围内承担责任。


也就是说,发包人所承担的支付工程款的责任来源于发包人与承包人之间总包合同所约定的义务。质言之,即便在适用四十三条第二款裁判案件中,发包人仍是根据总包合同或者依据《民法典》第七百九十三条承担责任。


2008年冯小光法官在《民事审判指导与参考》发表文章《回望与展望——写在<最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释>颁布实施三周年之际》指出:“完整准确理解《解释》第26条第2款规定,应当结合该条第1款规定一并解读,原则上不准许实际施工人提起以不具备合同关系的发包人、总承包人为被告的诉讼;只有在实际施工人的合同相对方破产,下落不明等实际施工人不提起以发包人或者总承包人为被告的诉讼就难以保障权利实现的情形下,才准许实际施工人提起以发包人或总承包人等没有合同关系的当事人为被告的诉讼。”最高人民法院第一巡回法庭分党组副书记、副庭长张勇健2018年在第一巡回法庭民商事审判工作座谈会上讲话,指出“恪守合同的相对性原则,实际施工人向与其没有合同关系的转包人、总承包人、发包人提起诉讼的,要严格依照法律、司法解释的规定进行审查。实际施工人突破合同相对性原则行使诉权的,一般应提供起诉证据证明发包人可能欠付工程款,其合同相对方有破产、下落不明、法人主体资格灭失等严重影响实际施工人权利实现的情形。”


从上述解读可知,并非在任何情况下实际施工人向发包人主张权利都应当予以支持,实际施工人的权源来源于人民法院依据第四十三条第二款作出的生效裁判,非经裁判,发包人与实际施工人之间并不会先行存在具有约束力的债务清偿关系。


2.第四十三条第二款并未在发包人与实际施工人之间设立法定的权利义务关系


首先,第四十三条所指的“实际施工人”,主要指借用资质的实际施工人、非法转包和违法分包情形下的转承包人和分包人。根据《民法典》第七百九十三条规定,承包人与发包人之间合同无效的法律后果,存在折价补偿、赔偿损失等权利义务关系,尤其在建设工程经竣工验收合格的情况下,《建设工程解释》采用了发包人“可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人”这一折中的规范方式。


其次,《建设工程解释》第四十三条第一款规定:“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的,人民法院应当依法受理”。由此可见,实际施工人与转包人、违法分包人之间的合同关系因非法转包、违法分包而无效,但实际施工人仍可依据无效合同向对方主张权利。《最高人民法院建设工程施工合同司法解释的理解与适用》一书指出,“本款(注:原《建设工程解释(一)》第二十六条第一款)在此出现主要是倡导性的,告诉各级人民法院实际施工人起诉索要工程款的,首先应当向其发包人(注:指转包人/违法分包人)主张权利,这是实际施工人主张权利的主渠道、主导方向,实际施工人应当首先向合同相对方主张权利,而不是向发包人主张权利”。


3.债权人代位权理论


还有观点认为,实际施工人可以向发包人提起诉讼并主张权利的法理基础是债权人代位权理论。债权人的代位权是指因债务人怠于行使到期债权,对债权人造成损害的,债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人债权的权利。《民法典》第五百三十五条规定:“因债务人怠于行使其债权或者与该债权有关的从权利,影响债权人的到期债权实现的,债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人对相对人的权利,但是该权利专属于债务人自身的除外。代位权的行使范围以债权人的到期债权为限。债权人行使代位权的必要费用,由债务人负担。相对人对债务人的抗辩,可以向债权人主张。”依照代位权理论,实际施工人向发包人主张权利应当符合上述法律规定的要件,即要存在转包人、分包人或者被挂靠的单位怠于行使到期债权,对实际施工人造成损害的情况。司法实践中,存在大量实际施工人未经与承包人结算,且未向承包人主张权利,就直接向发包人主张权利的情形,与代位权行使的基本要求不符。


综上,实际施工人依据第四十三条第二款提起诉讼,并不会从事实上消灭总包合同、转包合同或分包合同,第四十三条第二款并不会在发包人和实际施工人之间形成新的权利义务关系。实际施工人自发包人处获取工程款或者发包人直接向实际施工人付款,依据是法院作出的生效裁判,而不是由第四十三条第二款所赋予的法定权利。即使按照代位权理论,实际施工人也不能在未向承包人主张权利的情况下,就直接向发包人主张权利。



本文结论及法律建议



本文结论


本文基于对《建设工程解释》四十三条第二款的解读,得出了发包人在上述第二种情形中不能越过承包人而直接向实际施工人支付工程价款的基本结论。但在司法实践中,因合同履行过程中的情况复杂多样,以前的司法实务对该问题的判断未能统一,以后这种现象还将出现。因此,通过本文的案例和分析,更重要的意义是引导各方当事人依法从事交易行为,维护自身合法权益。



法律建议


1.对签订与履行建设工程施工合同的建议


首先,发包人在签订合同时应当对承包人进行审查,确保承包人具备相应的资质,防止借用资质的单位或个人承接工程,更不能与不具备资质的单位或者个人相互串通,并以有资质的单位名义签订承包合同;在履行合同时发包人应当及时发现并制止非法转包、违法分包或借用资质等情形,避免日后产生纠纷或因质量不合格造成的安全事故。其次,承包人承接工程后应当自行组织实施合同内容,不得再违法分包或转包,更不得将工程交由不具备资质的实际施工人施工。在违法分包、转包或者同意他人借用资质施工的情形下,不能免除承包人对分包人、转包人或者挂靠人的施工行为承担连带责任,并应对发包人承担合同责任。再次,虽然《建设工程解释》第四十三条规定,实际施工人以发包人为被告主张权利的,发包人应在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。但毕竟实际施工人并不等同于承包人,实际施工人也不完全享有承包人对发包人的合同权利,在发包人、承包人欠付工程款时,实际施工人不能依照承包人与发包人的合同向发包人主张权利,在其与承包人转包、分包合同无效的情形下,也不能依照有效合同向承包人主张权利。


2.对建设工程领域的当事人如何更好维护自身合法权益的建议


无论是实际施工人,还是承包人,在工程竣工验收合格,符合结算条件时,均应及时与其具有合同关系的相对人进行结算,这样才能确保及时获得工程款。在司法实践中,通常会出现上述实际施工人越过承包人,直接向发包人主张权益的案例,部分法院未经严格审查,就将实际施工人等同于承包人进行判决,由此可能导致二审发回重审,或者被再审改判,浪费了司法资源,也不利于及时解决纠纷。对此,当事人在起诉时应当慎重选择主张权利的对象,明确其请求权基础,提出合理诉求,以利于顺利解决纠纷,保障合法权益。


综上,在建设工程施工法律关系中,应当严格依照法律的规定进行工程发包、承包,施工以及结算,唯有如此,才能有效保障各方当事人的合法权益。





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