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转包人及违法分包人应对实际施工人 承担何种责任
·时间:2021/8/21      ·点击:220




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作者:刘继飞、苏月



前 言


《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》(自2021年1月1日起施行)第43条的规定明确了发包人应当在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任;在实际施工人仅以发包人作为被告提起诉讼时,法院应当追加转包人及违法分包人作为第三人,却并未指明转包人及违法分包人所应当承担当的责任。因为法律条文规定含糊不清,导致实务界认识不一,产生“同案不同判”的现象。



01   观 点 概 览


现行《建筑法》明文规定建设工程施工过程中,严禁违法转包、分包,然而这一乱象仍屡禁不止,故相关法律及司法解释也着墨颇多,以期应对实践中产生的问题,但现有规定显然不够明确。《民法典》颁布后,《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》也自2021年1月1日起开始施行,其中第43条就规定,“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的,人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的,人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人,在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后,判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”。这一条文沿用了《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(2005年1月1日起实施,现已失效)第二十六条及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》(2019年2月1日起实施,现已失效)第二十四条的规定,只在措辞上有所变更,也意味着新司法解释的出台,并不能化解当下的裁判困境。




关于转包人、违法分包人究竟应当承担何种责任,实践中主要采三种观点:




第一种观点:法院追加转包人及违法分包人作为第三人系出于查明事实的目的,而不意味着实际施工人可以突破合同的相对性向与其无直接合同关系的转包人、违法分包人来主张工程款;




第二种观点:则认为,既然司法解释明确规定,发包人应当在欠付工程款的范围内向实际施工人承担付款责任,有关转包人及违法分包人的规定紧随其后,则意味着其亦应当在欠付工程款范围内对实际施工人承担付款责任;




第三种观点:则进一步扩大了转包人及违法分包人的责任范围,要求其对实际施工人承担付款责任,而不论其是否欠付下家工程款。笔者也更倾向于此观点,下文将进一步进行阐释。


02   观 点 详 解


观点一:实际施工人不得要求与其无直接合同关系的转包人或违法发包人承担付款责任




海天建设集团有限公司与华根喜、广东强盛建设工程有限公司、湛江兴晟投资有限公司建设工程施工合同纠纷一案中,兴晟公司将涉案工程总承包给海天公司,海天公司将其中的部分工程分包给强盛公司,强盛公司再将部分工程分包给华根喜。后,华根喜作为实际施工人索要工程款无果,提起诉讼。




广东省湛江市中级人民法院作出(2020)粤08民终454号民事判决书。其中载明:“在强盛公司与华根喜签订的分包协议中,海天公司不是该协议的当事人,其与华根喜并没有直接的权利、义务关系。因而,在没有法律法规明确规定的情况下,华根喜不能依据其与强盛公司签订的分包协议,越过强盛公司直接向海天公司主张权利。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定只明确了发包人在欠付工程款范围内承担责任,没有明确转包人或违法分包人应否对工程款承担偿还责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第二十四条中规定,转包人、违法分包人作为第三人参加诉讼,目的在于查清其与发包人之间工程款的支付情况,而不是直接承担工程款的支付义务。”




福建省源达建设工程有限公司与郑作民、河北省水利工程局等建设工程施工合同纠纷一案,宁夏回族自治区固原市中级人民法院作出的(2020)宁04民终304号民事判决书中亦有相同表述。




上述二法院均认为:《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第二十四条关于追加转包人、违法分包人作为第三人的规定,只是对其诉讼地位的明确,不能等同于要求其承担与发包人相当的责任。因此,实际施工人不应突破合同的相对性,要求与其无直接合同关系的转包人或违法发包人承担付款责任,而只能向合同相对方主张权利。




持这一观点者多认为,实际施工人可以突破合同的相对性系因总发包人为案涉工程的实际获利人,而不应当对中间数次转包者苛以过重的责任,因其并非实际利益的获得者,而笔者以为,这一观点与现实严重脱节。案涉工程每一次转包,转包方都在利用其资源优势进行工程转卖,并从中收取管理费,本就出于保护实际施工人利益的目的才对此加以规定,却又做如此限缩解释,并不符合数次司法解释的立法精神。




观点二:转包人及违法分包人应当在欠付工程款范围内对实际施工人承担付款责任




河南省柘城县市政建筑工程公司与河南省广厦建设工程有限公司商丘分公司等公司建设工程施工合同纠纷一案中,北海新材料公司与中化四建公司签订建设工程施工合同,由中化四建公司承建案涉工程,后其又将部分工程分包给广厦商丘分公司,广厦商丘分公司又将部分工程分别分包给柘城市政公司、宏庆公司、万通公司。后,柘城市政公司要求广厦商丘分公司、中化四建公司、北海新材料公司支付欠付的工程款未果,遂向法院提起诉讼。




最高人民法院作出(2015)民申字第3268号民事裁定书。最高法院认为,“中化四建公司系本案工程的总承包方,也是分包方,广厦商丘分公司为转包方,柘城市政公司、宏庆公司、万通公司为施工单位。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定,实际施工人可以向发包方、转包方、违法分包方主张工程款,发包人只在欠付工程价款的范围内对实际施工人承担责任,该规定并未明确转包方、违法分包方应当对实际施工人承担连带清偿责任,根据公平原则,转包方、违法分包方亦应在欠付工程价款的范围内对实际施工人承担责任。在中化四建公司已经足额垫付工程款的情况下,无需再承担支付工程款的责任。二审判决由转包方广厦商丘分公司在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任,并无不当。”




《江苏省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》第二十三条也明确规定,“建设工程因转包、违法分包导致建设工程施工合同无效的,实际施工人要求转包人、违法分包人对工程欠款承担连带责任的,应予支持。前手转包人、违法分包人举证证明其已付清工程款的,可以相应免除其给付义务。发包人在欠付的工程款范围内承担连带责任。”




综上,最高法及江苏高院采取的观点是:转包方、违法分包方应在欠付工程价款的范围内对实际施工人承担责任,若转包方、违法发包人已向其下家结清工程款,则不再对实际施工人承担付款责任。而笔者认为,这一观点是对该司法解释的误读。发包人仅在其未付清工程款范围内对实际施工人承担付款责任系因其发包行为本身是合法的,自然无理由让其超额负担。而转包、违法分包行为本身就具有违法性,无论是否付清工程款,都应当对实际施工人承担付款责任是其违法行为的当然后果,将其置于与合法分包人同等的地位,等于变相将转包及违法分包行为合法化,并不妥当。




观点三:转包人及违法分包人对实际施工人承担付款责任不以其欠付下家工程款为限




这一观点意味着,转包人或违法分包人不论是否欠付下家工程款,都应该对实际施工人主张欠付的工程款承担连带清偿责任。笔者也更倾向于这一观点。




第一,转包人、违法分包人以未欠付下家工程款为由而不对实际施工人承担责任,没有法律依据。正如上述第一个观点中所言,现有司法解释只表明在实际施工人仅以发包人为被告提起诉讼时,法院应当追加转包人、违法分包人作为第三人,而不意味着其承担的责任与发包人一致。也即,转包人、违法分包人仅在其欠付下家工程款的情况下,才在此范围内对实际施工人承担付款责任并无明文依据。




第二,转包人、违法分包人对实际施工人承担连带清偿责任符合建筑法律规定和最高人民法院数次司法解释的精神。《建筑法》及司法解释虽未明确规定,但依《建筑法》第六十五、六十六及六十七条的规定,可以推知我国严禁违法转包。而司法解释规定实际施工人可以将转包人及违法分包人作为共同被告进行诉讼,则是为了进一步保护实际施工人的利益。共同被告本就是基于共同侵权、共同共有、担保等法律关系形成的连带责任,而转包人、违法分包人因违反法律规定具有过错,自应当承担连带责任。




第三,转包人及违法分包人对实际施工人不承担连带责任,会纵容转包人和违法分包人的违法行为,仅要求其在未付工程款范围内承担责任,无法起到对其违法行为进行惩治的作用。层层转包过程中,转包人、违法分包人常利用其资源优势收取“管理费”,而实践中多认为合同无效并不影响有关管理费用约定的效力,将其纳入意思自治的范围,反倒助其谋取非法利益,不利于建筑施工市场的规范化。实际出资出力的施工人无法获得基础费用,而未实际出资、施工、处于顶端的转包人或违法分包人却可借此获得巨额利益,导致利益失衡。




综上,笔者认为,转包人或违法分包人不论是否付清下家工程款,都应该对实际施工人应得的工程款承担连带清偿责任。


结 语


违法转包、分包一方面造成建筑市场混乱,工程质量难以得到保证,另一方面也使实际施工人按时按约取得工程款的难度大增,而裁判不统一更加剧了利益失衡。故,笔者认为,针对这一乱象,司法裁判中更应采取第三种观点,有效保护实际施工人合法权益的同时,还能遏制违法转包、分包行为。




参 考 文 献 :


【1】建设工程施工合同纠纷案件司法解释起草中的热点问题——最高人民法院民一庭召开《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释(征求意见稿)座谈会(节选),载《民事审判指导与参考》,法律出版社2004年第3集,总第19集。




【2】《江苏省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》




【3】《建设工程施工合同案件审理指南》(法律出版社出版)




【4】参见(2020)粤08民终454号民事判决书




【5】参见(2020)宁04民终304号民事判决书




【6】参见(2015)民申字第3268号民事裁定书




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