宁人法评
 
工程总承包办法3月1日起实施 “双资质”即将开启
·时间:2020/2/26      ·点击:340


笔者按:中标靠低价,盈利靠索赔,中国建筑企业在上述问题上的滞后性,导致在国外连年巨额亏损。新施工时代,建设工程律师的又一个春天到来了,但需要更为复合的知识构成。最近有一个论断,在工程总承包模式下,建筑行业将面临更大的洗牌,小包工头将由总承包商钳制。清单计价演习基本完成的情况下,基于清单计价的国际工程承包模式及计价方式将更符合当前的潮流。鉴于中字头企业年复一年的海外惨败,国家终于要下决心推行总承包制度了。


一、《管理办法》出台的过程与意义

《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法的通知》(以下简称“《管理办法》”)的制定酝酿已久。早在2016年2月,中共中央、国务院即印发《关于进一步加强城市规划建设管理工作的若干意见》,明确提出深化建设项目组织实施方式改革,推广工程总承包制。2017年2月国务院印发《关于促进建筑业持续健康发展的意见》(国办发〔2017〕19号),再次提出要加快推行工程总承包。据此,住建部市场监管司组织专家力量起草了《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法》,历经2017年12月、2019年5月两次征求意见后,住建部会同国家发改委于2019年12月31日共同颁布了《管理办法》,并将于今年3月1日起正式实施。


《管理办法》的出台,符合党和国家对工程总承包事业发展的要求,符合我国“一带一路”国家发展政策的根本需求,有利于推动解决工程总承包已有政策与实践之间的诸多问题,有利于统一解决国内各地关于工程总承包的政策性规定存在的矛盾冲突。总体上讲,《管理办法》的落地将极大地促进我国工程总承包实践的规范化,对促进工程总承包的健康发展有着积极的意义。


二、《管理办法》呈现的六大亮点


《管理办法》分为四章,包括总则、发包和承包、项目实施、附则,共28条。主要规定了五大内容:即工程总承包范围,工程总承包项目发包和承包的要求,工程总承包单位条件,工程总承包项目实施要求和工程总承包单位的责任。这五大内容呈现的亮点有:


亮点一:确立了我国工程总承包“双资质”制度


《管理办法》第十条明确规定:工程总承包单位应当同时具有与工程规模相适应的工程设计资质和施工资质,或者由具有相应资质的设计单位和施工单位组成联合体。工程总承包单位应当具有相应的项目管理体系和项目管理能力、财务和风险承担能力,以及与发包工程相类似的设计、施工或者工程总承包业绩。


设计单位和施工单位组成联合体的,应当根据项目的特点和复杂程度,合理确定牵头单位,并在联合体协议中明确联合体成员单位的责任和权利。联合体各方应当共同与建设单位签订工程总承包合同,就工程总承包项目承担连带责任。


这一规定确立了我国工程总承包新的设计和施工“双资质”制度。


亮点二:总承包方式适用上赋予建设方更大自主权


《管理办法》第二章第六条规定:“建设内容明确、技术方案成熟的项目,适宜采用工程总承包方式。”这与《征求意见稿》中“装配式建筑原则上采用工程总承包方式。鼓励政府投资项目采用工程总承包方式。建设范围、建设规模、建设标准、功能要求等前期条件明确的项目,适宜采用工程总承包方式”相比进行了大幅简化,并拥有更多自主空间。这体现出有关部门希望通过总承包自身的优势而非行政规定将其推广。


亮点三:明确支持联合体承接总承包项目


《管理办法》第二章第十条规定:“工程总承包单位应当同时具有与工程规模相适应的工程设计资质和施工资质,或者由具有相应资质的设计单位和施工单位组成联合体。”


此前,工程总承包是否可以联合体的形式承接,两次征求意见稿中均未提到。同时在现实中,各地制定的实施意见中出现两种完全不同的观点,有的地方允许联合体承接,但有的地方,例如吉林,只允许设计或施工中的一家承接。此次新规出台,无疑将统一各地对于联合体承接总包项目合规性的认识。


亮点四:前期设计单位可以参加工程总承包


《管理办法》第二章第十条规定:政府投资项目的项目建议书、可行性研究报告、初步设计文件编制单位及其评估单位,一般不得成为该项目的工程总承包单位。政府投资项目招标人公开已经完成的项目建议书、可行性研究报告、初步设计文件的,上述单位可以参与该工程总承包项目的投标,经依法评标、定标,成为工程总承包单位。加粗的内容是相较于上一次《征求意见稿》中新增的部分。这意味着在政府投资项目中,前期设计单位也可以参与总包项目投标了。


亮点五:工程总承包项目经理可不具备注册执业资格


《管理办法》第三章第二十条第一款规定:工程总承包项目经理应当具备下列条件:(一)取得相应工程建设类注册执业资格,包括注册建筑师、勘察设计注册工程师、注册建造师或者注册监理工程师等;未实施注册执业资格的,取得高级专业技术职称。


相比于《征求意见稿》,《管理办法》新增了取得高级专业技术职称的充分条件,即担任项目经理不一定需要注册执业资格了。


亮点六:施工、设计资质可互认


《工程总承包管理办法》第二章第十二条规定:"鼓励设计单位申请取得施工资质,已取得工程设计综合资质、行业甲级资质、建筑工程专业甲级资质的单位,可以直接申请相应类别施工总承包一级资质。鼓励施工单位申请取得工程设计资质,具有一级及以上施工总承包资质的单位可以直接申请相应类别的工程设计甲级资质。"


相较于《征求意见稿》中简简单单一句“鼓励具有相应资质的工程总承包单位自行实施施工图设计和施工,促进设计与施工深度融合。”《管理办法》明确了施工与设计资质的互认,对很多施工和设计企业来说无疑是个好消息。


同时,《管理办法》中也包含许多《征求意见稿》中已存在的、备受关注的条款,此次《管理办法》正式推出,应引起有关各方关注(划重点啦!)。


一是建设单位承担的成本风险:

主要工程材料、设备、人工价格与招标时基期价相比,波动幅度超过合同约定幅度的部分;

因国家法律法规政策变化引起的合同价格的变化;

不可预见的地质条件造成的工程费用和工期的变化;

因建设单位原因产生的工程费用和工期的变化;

不可抗力造成的工程费用和工期的变化。

具体风险分担内容由双方在合同中约定。

建设单位不得设置不合理工期,不得任意压缩合理工期。


二是招投标:

采用招标或者直接发包等方式选择工程总承包单位。

工程总承包项目范围内的设计、采购或者施工中,有任一项属于依法必须进行招标的项目范围且达到国家规定规模标准的,应当采用招标的方式选择工程总承包单位。

建设单位可以在招标文件中提出对履约担保的要求,依法要求投标文件载明拟分包的内容;对于设有最高投标限价的,应当明确最高投标限价或者最高投标限价的计算方法。


三是项目发包、分包:

企业投资项目,应当在核准或者备案后进行工程总承包项目发包。

采用工程总承包方式的政府投资项目,原则上应当在初步设计审批完成后进行工程总承包项目发包。

简化报批文件和审批程序的政府投资项目,应当在完成相应的投资决策审批后进行工程总承包项目发包。

工程总承包单位可以采用直接发包的方式进行分包。


四是关于合同:

企业投资项目的工程总承包宜采用总价合同。

政府投资项目的工程总承包应当合理确定合同价格形式。

采用总价合同的,除合同约定可以调整的情形外,合同总价一般不予调整。

可以在合同中约定工程总承包计量规则和计价方法。


不难发现,《管理办法》体现了制定规章的一致性原则,也贯彻了转变政府职能、严守质量安全等新形势的要求。当然,《管理办法》中也保留了征求意见稿中不少创新条款,因此部分新型监管方式得以尘埃落定。如围绕风险管理,办法明确建设单位可以在招标文件中提出对履约担保的要求,也鼓励建设单位和工程总承包单位运用保险手段增强防范风险能力。以法治促改革,以创新促发展,工程总承包也将走上加速发展之路。




律师简介


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李军勤,中共党员。宁夏宁人律师事务所专职律师。中国政法大学法学学士、兰州交通大学工商管理硕士。拥有中国基金业从业资格,英语水平良好。担任多家企业常年法律顾问,勤恳务实、专业高效,赢得了客户的一致赞誉。


擅长领域:专注并擅长房地产及建设工程法律服务、政府法律服务、合同纠纷、企业法律风险控制与防范、企业破产、清算、重整法律服务。



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