宁人法评
 
在政府投资的工程中,代建方与工程承包方的工程结算是否应以政府审计为结算依据?
·时间:2019/3/4      ·点击:106

案情简介:

2009年,政府A部门与B公司签订《委托代建合同》,约定由政府投资,B公司作为代建方组织、管理A部门的办公楼建设项目。同年10月,B公司与C公司签订《建设工程施工合同》,由C公司承建该办公楼项目工程施工图范围内土建、水、暖、电等的施工和安装。合同约定工程造价以审计部门的审计结果作为双方工程款的结算依据。2012年,C公司按照合同约定施工完毕,将工程交付使用。同时,聘请第三方造价审计机构出具《建筑工程预(结)算审查定案单》,B公司和C公司均在该定案单上盖章。后C公司要求B公司按照该定案数额结算工程款,即支付下欠工程款300万元。B公司答复称合同中约定的工程造价由审计部门的审计结论作为剩余工程款的结算依据,应先由政府审计部门对建设工程进行审计,目前,政府审计结论没有出来,因此,案涉工程的结算依据未最终确认,剩余工程款暂不具备支付条件。C公司为此向仲裁委提起仲裁申请,要求B公司依据第三方造价机构出具的《建筑工程预(结)算审查定案单》支付下欠工程款300万元。

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 审理结果:

仲裁委经审理后认为,应按照第三方造价机构出具的《建筑工程预(结)算审查定案单》进行结算。

 焦点问题:

代建方和施工方签订的《建设工程施工合同》中约定,审计部门的审计结果作为双方工程款的结算依据,该审计部门是否可以是社会审计机构?

 律师说法:

人们对审计的定义众说纷纭,公认具有代表性且被广泛引用的是美国会计学会1972年在其颁布的《基本审计概念公告》中给出的审计定义,即“审计是指为了查明有关经济活动和经济现象的认定与所制定标准之间的一致程度,而客观地收集和评估证据,并将结果传递给有利害关系的使用者的系统过程”。工程造价审计主要是由审计机构和人员,根据国家有关法规和政策,依据国家建设行政主管部门颁发的工程定额、工料消耗标准以及人工、材料、机械台班价格参数、设计图纸和工程实物量对工程造价的确认和控制进行有效监督检査的活动。目前,我国工程造价审计机构主要有两种:国家审计机关——审计署和县级以上人民政府设立的审计机关及其派出机构;杜会审计机构——经建设行政主管部门审批,取得工程造价审计资质的中介机构(会计师事务所、工程造价咨询公司等)。

根据《审计法》的规定,国家审计机关的审计系对工程建设单位的一种行政监督行为。审计人与被审计人之间因国家审计发生的法律关系与本案当事人之间的民事法律关系性质不同。因此,在民事合同中,当事人对接受行政审计作为确定民事法律关系依据的约定,应当具体明确,不能通过解释推定的方式认为合同签订时,当事人已经同意接受国家机关的审计行为对民事法律关系的介入。因此,结算条款的审计主体约定不明确时,不能推定为由国家行政机关的审计,该案中的审计部门可以是社会审计机构。

律师建议:

(一)《委托代建合同》中结算时依据国家审计机关审计结果的条款约束的是代建方,由此引发的相关风险应由代建方承担。根据案件审理时尚未失效的《宁夏回族自治区非经营性政府投资项目代建制管理办法》(该管理办法已于2015年12月17日废止),代建单位应当以现金或者银行保函形式为代建项目提供履约担保,履约保证金额为项目代建服务费的30%―50%。具体履约担保方式和金额,应当在代建合同中载明。代建项目竣工验收后,经财政部门审核,项目财务决算比经批准的项目初步设计概算或者调整后的概算有节余或者基本相符的,应当及时退还项目代建单位的履约保证金及利息;代建项目超出概算增加投资的,增加的金额应当用履约保证金补偿;履约保证金额不足的,由项目代建单位用自有资金补偿。因此,代建方在组织管理项目时应按照法律规定和合同约定,严格履行代建职责,做好风险管控工作。

(二)代建方与施工方签订的《建设工程施工合同》,约束的是平等民事主体之间的法律行为,代建方不能突破合同相对性将其与项目业主签订的《委托代建合同》中关于国家审计机关的审计结果作为双方剩余工程款的结算依据的条款自动延伸到《建设工程施工合同》中。如果代建方需要对该《建设工程施工合同》中的结算条款设定条件,应当具体明确避免使用产生歧义的语言,或是在招标文件中予以体现。

(三)针对地方法规中是否应以国家审计机关的审计结果作为政府投资建设项目竣工结算的依据,存在不同看法。一种意见认为行政机关不应限制平等主体间的民事权利。2017年6月5日,中国建筑业协会收到全国人大法工委《关于对地方性法规中以审计结果作为政府投资建设项目竣工结算依据有关规定提出的审查建议的复函》(以下简称《复函》)。《复函》提出,在收到中国建筑业协会于2015年5月提交的《关于申请对规定“以审计结果作为建设工程竣工结算依据”的地方性法规进行立法审查的函》后,法工委经过充分调研和征求意见,认为地方性法规中直接以审计结果作为竣工结算依据和应当在招标文件中载明或者在合同中约定以审计结果作为竣工结算依据的规定,限制了民事权利,超越了地方立法权限,应当予以纠正。2月22日,法工委印发《对地方性法规中以审计结果作为政府投资建设项目竣工结算依据有关规定的研究意见》(以下简称《研究意见》),要求各省、自治区、直辖市人大常委会对所制定或者批准的与审计相关的地方性法规开展自查,对有关条款进行清理纠正。因此竣工结算可以不以政府审计结果作为前提条件和依据。另外一种意见认为法工委的《复函》和《研究意见》不能违反地方性法规中以审计结果作为政府投资建设项目竣工结算依据的相关法律规定。理由是法工委的《复函》和《研究意见》从形式上看,均不是《立法法》第二章所规定的“法律”,同法律、地方性法规、文件等不存在新法和旧法、上位法和下位法适用的关系。地方性法规对以审计结果作为政府投资建设项目竣工结算依据不当规定的纠正,需由地方人大通过的相应立法程序修订地方性法规的方式来落实。

综上,《建设工程合同》中的结算条款十分重要,直接影响合同签订双方的实体权利。因此,在拟定相关条款时,一定要谨慎仔细,对于结算条款的条件设定尽量精准无歧义,避免日后产生纠纷,陷入诉争。


文 | 宁人律师事务所 刘建国律师  杨硕律师


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简介:刘建国,男, 1971年11月出生,汉族、中共党员,研究生学历。现为宁人律师事务所权益合伙人、主任。政协宁夏回族自治区第九届委员会委员、自治区律师协会副会长、银川市律师协会会长、银川仲裁委员会仲裁员、宁夏工商联执行委员、银川市穆斯林孤儿院理事。2016年6月当选为自治区“知联会”副会长;2016年11月当选为银川市第十三届政协委员;2017年6月当选为人大法律咨询委员会专家组成员;2017年8月当选为自治区政府法律顾问、自治区法律咨询委员会委员;2018年1月,当选宁夏回族自治区第十二届人民大表大会代表。

1992年执业至今,期间获得宁夏首届杰出青年律师、银川市十大法治人物、全区“五五普法”先进个人、优秀中国特色社会主义事业建设者、全区司法行政系统劳动模范、第三届中阿经贸论坛法律服务先进个人、宁夏十佳律师等多项荣誉。

专业领域:企业法律风险管理服务、招投标、破产重组、房地产、建筑工程、商标、专利、高新技术,诉讼、仲裁、执行。尤其擅长处理金融、公司法律风险防范、项目运作、股权并购以及房地产相关法律事务。

联系电话:13995105678 

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简介:杨硕,女,汉族,中共党员,研究生学历。现为宁夏宁人律师事务所专职律师。杨硕律师熟悉房屋买卖合同纠纷案件、民间借贷纠纷案件及常见刑事案件,对公司法、知识产权法律法规有较全面和深入的理解。现担任宁夏天元集团律师顾问团成员,宁夏贝利特化学股份公司常年法律顾问。

专业领域:擅长处理民商事法律事务及纠纷解决,单独处理或合作办理过的案件包括建设工程类案件、买卖合同纠纷案件、侵权案件、金融借款合同纠纷案件、劳动纠纷案件等。

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