宁人法评
 
分清劳务外包与劳务派遣 莫让表面现象蒙住双眼——劳务派遣员工篇系列之一
·时间:2018/7/18      ·点击:478


一、案情简介:

A人力资源公司与B公司每年签订《劳务外包协议》一份,2016年1月,赵某入职A公司,公司与赵某签订用工合同一份,约定:“甲方(A人力资源公司)安排乙方(赵某)到B公司工作,乙方同意担任驾驶员岗位”,“乙方服从管理,自觉遵守甲方和用工单位依法制定的各项规章制度…”。后因A公司没有给赵某缴纳社保,B公司拖欠赵某加班费等原因,赵某依法向当地劳动仲裁委提起仲裁申请。请求由A公司为其补充缴纳社保,由B公司为其支付加班费。最终,仲裁委认定二被申请人名为劳务外包,实为劳务派遣,依法支持了赵某的仲裁请求。

 二、焦点问题:

关于赵某的社会保险和加班费,A、B两家公司应如何承担。

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 三、律师说法:

劳务派遣是指用工单位与劳务派遣单位(用人单位)签订劳务派遣协议,用人单位派遣人员到用工单位从事用工单位安排的工作内容的一种用工形式。劳务外包是指企业将公司内的部分业务或职能工作内容发包给相关的机构,由其自行安排人员按照企业的要求完成相应的业务或职能工作内容。二者的区别如下:1.劳务派遣适用劳动合同法,劳务外包适用合同法。2.劳务外包可以是个人,也可以是法人或其他实体;劳务派遣单位必须是严格按照劳动合同法规定设立的法人实体。3.劳务外包中,发包企业对劳务外包单位的员工不进行直接管理,其工作形式和工作时间由劳务外包单位自己安排确定;劳务派遣单位的员工必须按照用工单位确定的工作形式和工作时间进行劳动。这是两者最主要的区别。4.劳务外包一般按照事先确定的劳务单价根据劳务外包单位完成的工作量结算,其合同标的一般是“事”;劳务派遣一般是按照派遣的时间和费用标准,根据约定派遣的人数结算费用,其合同标的一般是“人”。或者说,劳务外包下,发包方购买的是服务,而劳务派遣下,用工单位购买的是“劳动力”。5.违法的后果不同。劳务外包适用《合同法》,发包单位与承包单位之间按双方合同承担权利义务,发包单位对承包单位的员工基本上不承担责任;劳务派遣中,给被派遣劳动者造成损害的,劳务派遣单位与用工单位按《劳动合同法》第九十二条规定承担连带赔偿责任。

本案中的A人力资源公司与赵某签订用工合同之后,将赵某派遣到第三人处工作,赵某根据第三人的工作组织形式和工作时间安排进行劳动,所以,A人力资源公司与B公司签订的所谓服务合同,从合同的内容以及B公司的用工管理模式看,均符合劳务派遣的特征,应认定为劳务派遣。

A人力资源公司与B公司在劳务外包协议中刻意规避劳务派遣协议应当约定的法定内容,有意免除用工单位的法定责任、排除劳动者的权利、加重了劳动者的负担,属于违法行为。

A公司作为用人单位,没有依法为劳动者办理社会保险,B公司作为用工单位,没有向劳动者支付加班工资,双方的行为都给劳动者造成了损害。根据《劳动合同法》第五十八条规定:“劳务派遣单位是本法所称用人单位,应当履行用人单位对劳动者的义务……”故A公司应当承担劳动者的社会保险。《劳动合同法》第六十二条规定用工单位应当履行下列义务:(一) 执行国家劳动标准,提供相应的劳动条件和劳动保护;(二) 告知被派遣劳动者的工作要求和劳动报酬;(三) 支付加班费、绩效奖金,提供与工作岗位相关的福利待遇;(四) 对在岗被派遣劳动者进行工作岗位所必需的培训;(五) 连续用工的,实行正常的工资调整机制。故B公司作为用工单位应当由承担赵某加班费,用工单位因故不能承担的,用人单位承担连带赔偿责任。

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 四、律师建议:

员工入职时应当充分了解自己与用工主体之间的关系,明确自己的权利义务,避免在出现纠纷时,还不知道自己与用工主体之间的法律关系,造成不必要的损失。


文|宁人律师事务所 董怀章律师

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简介:董怀章律师,男,汉族

        2000年9月至2016年2月从事中学思想政治、历史教育及教学管理工作,2015年取得法律职业资格证书,现为宁夏宁人律师事务所专职律师。

        擅长处理民商事法律事务及纠纷解决,单独处理或合作办理过的案件类型包括建设工程施工合同纠纷、买卖合同纠纷、金融借款合同纠纷、物业服务合同纠纷、侵权案件、劳动争议案件、破产等案件。熟悉交通事故与交通肇事案件、房屋买卖合同纠纷案件、民间借贷纠纷案件及常见刑事案件,对公司法、知识产权法律法规有较全面和深入的理解。

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